Ahold mag Etos ondernemers beconcurreren
Het belang van duidelijke regelgeving voor franchiseverhoudingen blijkt weer uit een recent arrest van het Hof Amsterdam. De zaak zit als volgt in elkaar.
Ahold is eigenaar van Etos en Albert Heijn. Zij laat begin 2017 aan de Etos franchisenemers weten dat de Etos eigen merk artikelen ook in de supermarkten van Albert Heijn wil verkopen. Dit gebeurt volgens Ahold “ter vergroting van de naamsbekendheid” van het Etos eigen merk. De redenering lijkt te zijn: als Etos artikelen ook buiten de Etos winkels wordt verkocht, dan wordt de naam bekender. Goed voor de omzet van Etos, minder goed voor de omzet van Etos winkels.
De Etos franchisenemers zitten niet op deze manier van reclame te wachten en maken hier bezwaar tegen. Zij wijzen er op dat de Etos ���Eigen Merk���-artikelen het belangrijkste element vormen waarmee de Etos-franchisenemers zich onderscheiden van andere drogisterijen.
In het zicht van een kort geding spreekt Ahold af de Etos producten niet in de AH supermarkten uit te rollen. Korte tijd later zegt Ahold de Etos eigen merk artikelen ���Care��� te zullen noemen (verder dezelfde verpakking en look and feel) en deze wel onder de AH vlag te gaan verkopen. Want de schapruimte voor Etos artikelen moet worden gevuld. De Etos franchisenemers vorderen begrijpelijkerwijs een verbod. Etos en Ahold gaan namelijk concurreren met de Etos franchisenemers. De Voorzieningenrechter in Amsterdam oordeelt op 17 november dat de Etos franchisenemers er op mochten vertrouwen dat waar AH had toegezegd dat de uitrol zou worden gestopt, de franchisenemers er op mochten vertrouwen dat niet dezelfde producten met een andere sticker zouden worden verkocht. ��De rechter verbiedt Albert Heijn en Etos om de Care producten voor week 8 van 2018 uit te rollen (Vonnis Voorzieningenrechter)
Het Hof Amsterdam oordeelt vijf dagen later dat de omlabeling van de Etos producten naar Care wel voldoende is om aan de toezegging te voldoen. Daarmee zou Etos haar franchisenemers ook niet op ontoelaatbare wijze concurrentie aandoen, omdat Care een andere naam is dan Etos. Het hof acht onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de consument de Care producten als Etos producten zal aanmerken of dat er daarover gevaar van verwarring ontstaat. (Arrest Gerechtshof)
In franchise is het belang van de franchisegever en de franchisenemers verenigd in het belang van een krachtige formule. Daar mogen geen van beide partijen afbreuk aan doen. De Etos franchisenemers zijn (ongetwijfeld) gebonden aan een vergaand concurrentieverbod op grond waarvan zij Etos niet mogen beconcurreren. Zij zullen op grond van de franchiseovereenkomst ook gebonden zijn om Etos producten te verkopen. Tegenover de non-concurrentieverplichting van de Etos franchisenemer staat blijkbaar het recht van de franchisegever Etos/Albert Heijn om een andere sticker op het Etos ���Eigen Merk��� te plakken en dit in alle Albert Heijn supermarkten te verkopen. Etos gebruikt haar know how om een ander merk op te zetten, dat concurreert met de Etos producten. Meer omzet voor Etos, minder voor de Etos ondernemers.
Dit zou mogen, omdat nergens staat dat het niet mag en Ahold het gewoon doet. En de Etos franchisenemers moeten proberen hun rechten te ontlenen aan halve toezeggingen in mailverkeer, terwijl het hier hun primaire franchisenemersrecht, hun broodwinning, betreft. Dit arrest is een voor zichzelf sprekend voorbeeld voor de disbalans tussen franchisegever en franchisenemer binnen franchise.
Franchisenemers zouden niet behoeven aan te tonen dat er mogelijk gevaar van verwarring bestaat, als zij worden geconfronteerd met concurrentie door de franchisegever. Het re-labelen van Etos producten onder een andere naam en deze buiten Etos winkels verkopen doet afbreuk aan de Etos franchisenemers. De Etos producten zijn niet uniek meer. En als je Care producten bij AH hebt gekocht, hoef je niet meer naar Etos. Laat onder die evidente afbreuk-omstandigheden de franchisegever aantonen dat er geen schade aan de belangen van de Etos franchisenemers wordt aangericht. Of dat Etos met haar franchisenemers goede collectieve afspraken maakte om eventuele schade op te lossen.
Het Etos arrest toont bij uitstek aan waarom de Nederlandse Franchise Code als wet moet worden ingevoerd om meer evenwicht in de relatie tussen franchisegever en franchisenemer. De Nederlandse Franchise Code bevat ten aanzien van concurrentie rechten en verplichtingen voor zowel de franchisenemer als de franchisegever. Kort gezegd: beide partijen moeten zich inspannen om de kracht van de formule te bevorderen, bijvoorbeeld door deze niet te beconcurreren (art. 1.7 NFC t.a.v de franchisenemer en art. 2.3 sub c NFC t.a.v. de franchisegever). Die bescherming gaat terecht verder dan het zelf moeten aantonen van gevaar voor verwarring. De toelichting bij de Franchise Code bepaalt:�����De franchisegever is in een franchise het centrale punt waar alle informatie bij elkaar komt. Dat schept ook verantwoordelijkheid. De franchisegever dient deze informatie en de kennis die hij heeft van het businessmodel van zijn formule mede ten bate van de individuele franchisenemers in te zetten.���
Er bestaan op dit moment geen specifieke regels voor franchise. Daarom is in dit geval blijkbaar een maatstaf uit het intellectuele eigendomsrecht gebruikt door het Hof. Deze doet geen recht aan de franchiserelatie, die dringend behoefte heeft aan eigen regels. Juist door de behoefte aan die specifieke franchiseregelgeving heeft de Raad voor de rechtspraak een wettelijke status voor de Nederlandse Franchise Code toegejuicht. Het geluid van juichende rechters hoor je niet vaak en is veelzeggend. Deze problemen worden ook niet opgelost door een door franchisegevers gewenste pre-contractuele mededelingsplicht. Ahold had dan op precies dezelfde wijze kunnen handelen.
Als het huidige kabinet het initiatief van Kamp tot het codificeren van de franchise code wil verlaten, moet zij zich daar naar aanleiding van deze uitspraak nog maar goed over beraden.